Ist der Schrank mit der Gebäudewand verbunden?

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Formaldehyd übersteigt den Grenzwert

Soweit in der Rechtsprechung (OLG Schleswig, NUW-RR 1988; 1459; OLG Düsseldorf, OLGZ 1988, 115) demgegenüber eine Schrankwand bzw. eine Schranktrennwand nicht als wesentlicher Bestandteil im Sinne von § 94 Abs. 2 BGB angesehen worden ist, ist der Sachverhalt, der diesen Entscheidungen zugrunde liegt, mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. In jenen Fällen ist die Schrankwand aus serienmäßig hergestellten Teilen hergestellt worden. Das ist hier nicht der Fall. Nach dem Leistungsverzeichnis des Klägers, das Bestandteil des Werkvertrages geworden ist, waren ausgeschrieben "1 Stck. Einbauschrank entspr. Plan Nr. 1, ca. 4,00 m lang, ca. 0,80 m tief ..." bzw. "1 Stck. entspr. Plan Nr. 2, ca. 4,50 m lang u. ca. 0,98 m tief ...".

 

Diese Angaben zeigen, dass die vom Beklagten hergestellten Schrankwände Sonderanfertigungen sind, die, wie die Cirka-Maße belegen, vor Ort den vorgegebenen Verhältnissen besonders anzupassen waren. Im Gegensatz zu den vom OLG Schleswig (a.a.0.) und vom OLG Düsseldorf (a.a.O.) entschiedenen Fällen können die vom Beklagten hergestellten Schrankwände mangels Verwendung serienmäßig hergestellter Einzelteile gerade nicht ohne weiteres ohne Änderung ihrer Funktion in einem anderen Raum oder Gebäude wieder aufgebaut werden. Das zeigt sich besonders an den in beiden Schränken eingebauten Zimmertüren, die normalerweise in anderen Räumen bzw. Bauwerken nicht verwendbar waren.

 

Vor Entfernung dieser Türen könnten die Schrankwände überhaupt nicht benutzt werden. Eine solche Entfernung würde aber die gesamte Konstruktion der Schrankwände verändern. Aus diesen Gründen steht die zitierte Rechtsprechung der Senatsentscheidung nicht entgegen.

(b) Die Anwendung des § 94 Abs. 2 BGB hat zur Folge, dass der Beklagte keine bewegliche Sache hergestellt hat, für die die Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1S. 1 Fall 1 BGB von sechs Monaten in Frage käme. Vielmehr hat der Beklagte entweder "Arbeiten bei Bauwerken" oder "Arbeiten an einem Grundstick" ausgeführt hat, für die § 638 Abs. 1S. 1 Fall 3, 2 BGB eine Verjährungsfrist von fünf Jahren bzw. einem Jahr vorsieht. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist es unerheblich, ob die Voraussetzungen des Falles 3 "Arbeiten bei Bauwerken" oder nur die des Falles 2 "Arbeiten an einem Grundstück" des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben sind.

 

Eine Verjährungsfrist von fünf Jahren, die mit der Abnahme am 13.1.1987 zu laufen begann, ist ohne Zweifel durch die Klageerhebung bzw. -einreichung rechtzeitig unterbrochen worden. Das gilt auch bei Annahme von "Arbeiten an einem Grundstück". Denn eine einjährige Verjährungsfrist wäre gemäß § 639 Abs. 2 BGB mindestens um 14 Tage, die zwischen dem (normalen) Ablauf der Verjährungsfrist am 13.1.1988 und dem 27.1.1988, dem Tag der Einreichung der Klageschrift, zur Wahrung bzw. rechtzeitigen Hemmung/Unterbrechung der Verjährungsfrist von einem Jahre fehlen, dadurch gehemmt worden, dass der Beklagte sich im gemeinsamen Ortstermin vom 17.9.1987 bereit erklärte, durch seinen Holzlieferanten, die Streithelferin, eine gutachterliche Überprüfung einzuholen.

 

Den entsprechenden WKI-Prüfbericht vom 28.10.1987 übersandte der Beklagte den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Anwaltsschreiben vom 6.11.1987. Daraus folgt, dass zumindest zwischen dem 17.9. und dem 8.11.1987, dem angenommenen Zugang des Anwaltsschreibens des Beklagten vom 6.11.1987 bei den Anwaltsvertretern des Klägers, die Verjährungsfrist gehemmt war, so das sie bei Einreichung der Klageschrift am 27.1.1988 noch nicht abgelaufen gewesen ist.

Die Art und Weise, wie die Schrankwände mit Wänden und Decken verbunden sind

(2) Ungeachtet der rechtzeitigen Hemmung bzw. Unterbrechung einer vorstehend angenommenen einjährigen Verjährungsfrist ist der Senat der Ansicht, dass es sich bei der Herstellung der Schrankwände um "Arbeiten bei Bauwerken" handelt, so dass tatsächlich die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 S. 1 Fall 3 BGB einschlägig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 1990, 351, 352 = NUW-RR 1990, 787) sind unter "Arbeiten bei Bauwerken" im Sinne des § 638 Abs. 1 S. 1 Fall 3 BGB nicht nur Arbeiten zur Herstellung eines neuen Gebäudes zu verstehen, sondern auch Arbeiten, die für die Erneuerung oder den Bestand eines Altbaus von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind.

 

Welche Instandsetzungs- oder Änderungsarbeiten an einem bestehenden Gebäude als "bei Bauwerken" geleistet anzusehen sind, kann nicht allgemein, sondern nur von Fall zu Fall entschieden werden (BGH, a.a.0.). Für den Begriff der "festen" Verbindung mit dem Gebäude kommt es nach der weiteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) lediglich darauf an, dass die - z.B. zu einer Einbauküche zusammengesetzten - Teile mit dem Gebäude "eng und auf Dauer" verbunden worden sind. Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf die vom Beklagten hergestellten beiden Schrankwände vor. Der Kläger ist Eigentümer des Wohnhauses, dessen Untergeschoss, in dem sich das hier fragliche Schlafzimmer befindet, seinerzeit vollkommen neu umgebaut wurde.

 

Die oben geschilderte Art und Weise, wie die Schrankwände mit Wände und Decken verbunden sind, wie sie den Raum umgestaltet und zugleich bauliche Maßnahmen wie den Einbau von Zimmertüren entbehrlich gemacht haben, sowie der erhebliche Kostenaufwand des Klägers ergeben eindeutig, dass die Schrankwände im Sinne vorgenannter Grundsätze auf Dauer mit dem Baukörper verbunden worden sind. Die auf Dauer angelegte Verbindung mit dem Wohnhaus des Klägers ist auch "eng" im Sinne obiger Definition. Der Bundesgerichtshof hat es in seiner neuerlichen Entscheidung vom 15.2.1990 (BauR 1990, 351 = NJW-RR 1990, 787) zum Merkmal "feste" bzw. “enge" Verbindung beim Einbau von Küchenmöbeln genügen lassen, dass die gelieferte Einbauküche unter Berücksichtigung der baulichen Gegebenheiten mit besonderen Konstruktionen speziell eingepaßt worden war.

 

Dem entspricht nach Ansicht des Senates im vorliegenden Falle der Umstand, dass die Schrankwände, wie oben geschildert, den vorgegebenen baulichen Besonderheiten angepaßt und mit der Decke bzw. einer heruntergezogenen Decke verbunden wurden. Dabei kommt es angesichts der geringen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof (a.a.O.) an die Einpassung der Einbauküchenmöbel stellt, nicht auf den Streit der Parteien an, ob die Schrankwände mit dem Fußboden und der Decke lediglich bündig abschließen - so der Sachvortrag des Beklagten - oder ob sie zusätzlich verschraubt sind und eine Demontage der Schrankwände auch zur Beschädigung der abgehängten Gipskartondecke führen wurde - so die Behauptungen des Klägers -.

 

Die Herstellung der Schrankwände ist im Rechtssinne für die Erneuerung des Hauses des Klägers von wesentlicher Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 1990, 351, 353 = NUW-RR 1990, 787) ist für die Beurteilung der wesentlichen Bedeutung einer Leistung als "Arbeit bei Bauwerken" maßgeblich die Zweckbestimmung, nämlich unter Einsatz erheblicher finanzieller Mittel die Wohnung im Rahmen des Umbaus in einer modernen Wohnanspruch genügenden Weise herzustellen. Dabei kann dieser Zweck auch in der Gestaltung eines Raumes seinen Ausdruck finden (BGH, a.a.O.). Diesen Anforderungen genügt die Herstellung der beiden Schrankwände durch den Beklagten. Der Einbau von Schrankwänden entspricht modernen Wohnansprüchen.

Wann greift die fünfjährige Verjährungsfrist

Dies gilt hier um so mehr, als der Kläger durch die beiden Schrankwände, wovon eine doppelseitig benutzbar ist, nicht nur erheblichen Schrankraum geschaffen, sondern darüber hinaus ein zusätzlichen Raum (sog. Ankleidezimmer) gewonnen hat, für dessen Errichtung ansonsten umfangreiche Baumaßnahmen notwendig gewesen wären. Der Kläger hat zur Erreichung des mit dem Umbau verfolgten Zwecks erhebliche finanzielle Mittel aufgewandt. Er hat nicht nur an den Beklagten für dessen Arbeiten im Zusammenhang mit der Herstellung der beiden Schrankwände eine Vergütung von 11.977,98 DM gezahlt, sondern darüber hinaus den Maler entlohnen müssen, der die Schrankwände zum Teil zusätzlich angestrichen hat.

 

Darüber hinaus hat der Kläger erhebliche Beträge für die architektonische Planung und Ausschreibung dieser Umbaumaßnahme aufwenden müssen. Unter diesen Umstanden und mit Rücksicht darauf, dass es sich um das eigene Haus des Klägers handelt, das dieser selbst nutzt, bestehen nach Ansicht des " Senates keine Zweifel, die Voraussetzungen als erfüllt anzusehen, unter denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs "Arbeiten bei Bauwerken" im Sinne von § 638 Abs. 1S. 1 Fall 3 BGB vorliegen.

 

(3) Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1S. 1 Fall 3 BGB greift auch ein, wenn der zwischen den Parteien über die Herstellung der Schrankwände abgeschlossene Vertrag entgegen der oben dargelegten und begründeten Auffassung des Senates nicht als reiner Werkvertrag im Sinne von § 651 Abs. 2 BGB, sondern als Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 Abs. 1 BGB qualifiziert würde. Da der Beklagte die Schrankwände nach besonderen Plänen herzustellen hatte, würde es sich um eine unvertretbare Sache im Sinne von § 651 Abs. 1S. 2 Halbs. 2 BGB handeln.

 

Über die dortige Verweisung wäre wiederum Werkvertragsrecht und damit § 638 Abs. 1 BGB anzuwenden. Die Rechtsnatur dieses Vertrags würde nichts an dem Ergebnis ändern, dass es sich um "Arbeiten bei Bauwerken" handelte. Es wird auf die vergleichbare Rechtsprechung des Bundesgerichts (BauR 1990, 351 = NJW-RR 1990, 787) zum nachträglichen Einbau einer Kücheneinrichtung verwiesen.

 

bb) Da die fünfjährige Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen worden ist, steht dem begründeten Klageanspruch die

Einrede der Verjährung nicht entgegen.

 

3. Die Klage auf Minderung der gezahlten Werklohnforderung ist dagegen unbegründet, soweit der Kläger behauptet, auch das vom Beklagten aufgrund besonderer Verträge hergestellte Doppelbett, das im selben Raum steht wie die vorgenannten Schrankwände, und der Eckschrank seien aufgrund überhöhter Emission von Formaldehyd im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB mangelhaft. Insoweit hat das Landgericht im Ergebnis zu recht die Klage wegen Verjährung abgewiesen.

 

a) Auf die mit der Klage geltend gemachten angeblichen Gewährleistungsansprüche findet die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1S. 1 Fall 1 BGB Anwendung. In beiden Fällen handelt es sich um Arbeiten an einer beweglichen Sache, so dass für die - hier zugunsten des Klägers unterstellten - Minderungsansprüche eine sechsmonatige Verjährungsfrist in Betracht kommt.

 

aa) In Bezug auf das Doppelbett hat der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen der §§ 93 ff. BGB für die Annahme, dass Bett sei wesentlicher Bestandteil des Wohnhauses bzw. des Grundstückes, nicht hinreichend dargelegt, so dass eine Anwendung der Falle 2 und 3 des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB über § 651 Abs. 2 unter dem Gesichtspunkt der Ausführung von Arbeiten an einer unbeweglichen Sache (= Grundstick/Bauwerk) ausscheidet.

Die Unterkonstruktion des Doppelbettes

(1) Es ist nicht ersichtlich, dass das auf einem Sockel stehende Bett nicht ohne Zerstörung des Fußbodens bzw. des Bettes selbst demontiert werden könnte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Bett mit aus dem Fußboden kommenden Kabeln für Strom und Telefon verbunden ist, was für eine feste Verbindung im Sinne von §§ 93, 94 Abs. 1 BGB keinesfalls ausreicht. Entsprechendes gilt hinsichtlich der erst im Laufe der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptung des Klägers, die Unterkonstruktion des Doppelbettes sei in den Fugen des Steinbodens befestigt. Es ist nicht erkennbar, jedenfalls nicht hinreichend vorgetragen, dass durch die Entfernung des Bettes, das in jedem anderen Raum und Haus wieder aufgestellt werden konnte, eine Zerstörung des Bettes nebst Sockel und/oder des Fußbodens

aufträte.

 

(2) Die Voraussetzungen des § 94 Abs. 2 BGB liegen gleichfalls nicht vor. Das Bett gibt dem Wohnhaus bzw. dem Schlafzimmerraum des Klägers weder ein bestimmtes Gepräge noch passt es sich dem Baukörper besonders an und bildet mit ihm eine Einheit. Die Voraussetzungen, unter denen der Bundesgerichtshof -(NJW-RR 1990, 586, 587 m.w.N.) Gegenstände, die lediglich der Ausstattung oder Einrichtung des Bauwerks dienen, als “eingefügt" i.S.v. § 94 Abs. 2 BGB betrachtet, sind somit ersichtlich zu verneinen. Mit dem Doppelbett hat der Beklagte lediglich eine unvertretbare, bewegliche Sache hergestellt (vgl. § 651 Abs. 15. 2 Halbs. 2 BGB). Die dem Kläger aus diesem echten Werklieferungsvertrag etwa zustehenden Gewährleistungsansprüche verjähren in sechs Monaten seit der Abnahme.

"Arbeiten bei Bauwerken"

bb) Das gilt entsprechend für den Eckschrank. Dieser ist zwar speziell für die Nische im Flur zwischen Haustür und Küche des Erdgeschosses des Hauses des Klägers hergestellt worden und erfüllt damit den Tatbestand des § 651 Abs. 1S. 2 Halbs. 2 BGB, indes handelt es sich auch hier um die Herstellung einer beweglichen Sache. Der Eckschrank ist lediglich in die Nische geschoben worden. Er ist mit der Gebäudewand nicht verbunden, so dass die §§ 93, 94 Abs. 1 BGB ohne weiteres ausscheiden. § 94 Abs. 2 BGB ist gleichfalls aus den vorgenannten Gründen tatbestandsmäßig nicht gegeben.

 

cc) Für eine Qualifizierung der Arbeiten an Bett und Eckschrank als "Arbeiten bei Bauwerken" im Sinne von § 638 Abs. 1S. 1 Fall 3 BGB fehlt es im übrigen an dem Merkmal der "festen" Verbindung mit dem Gebäude, das der Bundesgerichtshof (BauR 1990, 351, 352 = NUW-RR 1990, 787) für die Anerkennung der fünfjährigen Verjährungsfrist u.a. verlangt. Der Küchenschrank ist überhaupt nicht mit dem Gebäude verbunden. Beim Bett mangelt es an der dauerhaften Verbindung. Nach der Lebenserfahrung wird die Möblierung eines Schlafzimmers im Laufe der Jahre

bzw. Jahrzehnte ausgewechselt. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass das vom Beklagten hergestellte Doppelbett für die Erneuerung des Wohnhauses des Klägers "von wesentlicher Bedeutung" gewesen ist.

 

b) Die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1S. 1 Fall 1 BGB ist in beiden Fällen, d.h. bezüglich der Gewährleistungsansprüche hinsichtlich Bett und Eckschrank, vor Klageeinreichung abgelaufen.

 

aa) Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, das Bett am 10./11.3.1987 fertiggestellt zu haben. Am 11.3.1987 soll der Kläger die Leistungen des Beklagten abgenommen haben. Jedenfalls hat der Kläger die Vergütung des Beklagten über 3.437,10 DM mit seinem Scheck vom 21.3.1987 über 6.000,- DM bezahlt, wie er in seinem Schriftsatz vom 30.3.1988 (S. 15/16) selbst vorgetragen hat, so dass spätestens mit dieser Scheckzahlung die Werkleistungen des Beklagten konkludent abgenommen wurden. Die Verjährungsfrist von sechs Monaten begann gemäß § 638 Abs. 1 S. 2 BGB mit der Abnahme, also ab dem 11.3. bzw. 21.3.1987 zu laufen.

 

Der Lauf der Verjährungsfrist ist, wie bereits oben aufgrund der Erklärung des Beklagten im gemeinsamen eine gutachterlicher Überprüfung ausgeführt, Ortstermin vom 17.9.1987, seitens seines Holzlieferanten einholen zu lassen, bis zum Zugang des -Prüfberichtes am 8.11.1987 gehemmt gewesen, sofern die Verjährungsfrist erst am 21.3.1987 zu laufen begann. Sie war zuvor schon abgelaufen, wenn der Sachvortrag des Beklagten zutrifft, die Abnahme haätte schon am 11.3.1987 stattgefunden. Aufgrund der Hemmung sind die restlichen vier Tage (vom 17.9. bis 21.9.1987) der Verjhrungsfrist, die noch offenstanden, am 12.11.1987 abgelaufen.

 

Da somit in jedem Falle die Klageeinreichung am 27.1.1988 die Verjährungsfrist nicht mehr unterbrechen konnte, kann offen bleiben, ob die Abnahme am 11.3.1987 oder erst am 21.3.1987 erfolgte. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass die am 17.9.1987 begonnenen Verhandlungen über eine evtl. Gewährleistung seitens des Beklagten entsprechend seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz erst im Laufe des im Anwaltsschreiben des Klägers vom 16.12.1987 bestätigten Telefonats vom Vortage zum Scheitern gelangten, weil der Beklagte erst jetzt eine Gewährleistung

endgültig ablehnte, war danach die restliche Verjährungsfrist von vier Tagen bis zur Klageeinreichung am 27.1.1988 längst abgelaufen.

 

Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagte bereits mit der Obersendung des Prüfberichts vom 28.10.1987 gemäß seinem Anwaltsschreiben vom 6.11.1987 konkludent zum Ausdruck brachte, angesichts des für ihn positiven Ergebnisses der Untersuchung die Mangelbeseitigung im Sinne von § 639 Abs. 2 BGB verweigern zu wollen, oder ob diese Verweigerung erst anlässlich des vorerwähnten Telefonats am 15.12.1987 gegenüber dem Kläger ausgesprochen wurde. Der Kläger hat nicht hinreichend dargetan, dass der Tatbestand des § 639 Abs. 2 BGB bereits vor dem gemeinsamen Ortstermin vom 17.9.1987 vorgelegen hat mit der Folge, dass der Hemmungszeitraum sich entsprechend vergrößern würde.

 

Dem vor dem 17.9.1987 gewechselten Schriftverkehr der Parteien vom 31.7.1987 (Anwaltsschreiben Kläger), 4.8.1987 (Anwaltsschreiben Beklagter), 13.8.1987 (Anwaltsschreiben Kläger) und 26.8.1987 (Anwaltsschreiben Kläger) kann nicht entnommen, dass der Beklagte sich zu jener Zeit bereiterklärt hat, den vom Kläger mit seinem ersten Anwaltsschreiben vom 31.7.1987 gerügten Mangel, nämlich die völlige Unbrauchbarkeit von Schrankwände und Bett infolge der Ausgleichskonzentration des Formaldehyds im Schlafzimmer, zu überprüfen. Eine solche Zusage ist vom Beklagten erstmals im gemeinsamen Ortstermin vom 17.9.1987 gemacht worden. Soweit der Kläger darüber hinaus behauptet, in dem Zeitraum vor dem 17.9.1987 habe der Beklagte auch mündlich zugesagt, die Mangelrüge des Klägers einer Prüfung zu unterziehen, ist dieser Sachvortrag angesichts des entgegenstehenden Inhalts der vorliegenden Korrespondenz, aber auch im übrigen unsubstantiiert.

"Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne jegliches Präjudiz"

Es ist nicht ausreichend dargetan, wann genau der Beklagte entsprechende mündliche Erklärungen abgegeben haben und wann er später auf diese zurückgekommen sein soll. Der Beklagte hat in seinem Anwaltsschreiben vom 4.8.1987 ausdrücklich erklären lassen, seine Leistungen seien ordnungsgemäß. Von einer vorherigen Zusage einer Mängelüberprüfung oder ähnliches ist dort keine Rede. Der Beklagte hat in diesem Brief lediglich ohne ausdrückliche "Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne jegliches Präjudiz" seine - auch im Prozess wiederholte Bereitschaft bekundet, die offenen Kanten der Einlegeboden der Schränke mit einem Schmelzkleber und die Innenwände der Schranke mit Falima, einer Dispersionslösung, zu beschichten. Daraus folgt keine Bereitschaftserklärung im Sinne von § 639 Abs. 2 BGB.

 

bb) Nach dem zweitinstanzlichen Sachvortrag des Beklagten soll der Eckschrank im Mai 1987 montiert und sogleich bezahlt worden sein. Der Kläger will sich nach seinem Berufungsvortrag nicht genau festlegen können, ob der Eckschrank im Mai oder erst im Juni 1987 geliefert worden sei. Er meint aber, der Eckschrank sei "“jedenfalls erst nach April 1987 aufgestellt worden". In Bezug auf den Zeitpunkt der Fertigmontage des Eckschranks durch den Beklagten dürfte die Erinnerung der Parteien auf der Seite des Klägers möglicherweise beeinflußt durch das angefochtene Urteil, nicht zutreffen und ihr entsprechender Sachvortrag auf einem Irrtum beruhen.

 

Der Kläger hat auf Seite 16 seines Schriftsatzes vom 23.3.1988 ausdrücklich vortragen lassen, ein Teilbetrag von 2.562,90 DM der Vergütung des Beklagten für die Herstellung des Eckschranks von insgesamt 2.636,25 DM sei mit der - bereits oben erwähnten - Scheckzahlung vom 21.3.1987 über 6.000,- DM geleistet worden, den Restbetrag von 73,35 DM habe er - der Kläger - am 30.4.1987 an den Beklagten gezahlt. Aus diesen Daten über die Bezahlung der Vergütung des Beklagten folgt, dass die Fertigstellung des Eckschranks entgegen dem Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz vor dem 1.5.1987 stattgefunden haben muss. Denn andernfalls wäre nach der Lebenserfahrung nicht zu erklären, dass der Kläger den - relativ geringen - Restbetrag der Gesamtforderung des Beklagten von 73,35 DM bereits am 30.4.1987 zahlte.

 

In Anbetracht dessen, darf der Kläger mit dem genannten Schriftsatz vom 23.3.1988 in Bezug auf seine Zahlungen an den Beklagten für den Eckschrank die Klage sogar erhöht hat, weil er in der Klageschrift versehentlich von einer niedrigeren Vergütung bzw. Zahlung ausgegangen ist, ist anzunehmen, dass die Daten in diesem Schriftsatz auf einer gründlichen Überprüfung beruhen und deshalb zutreffen. Die Restzahlung des Klägers am 30.4.1987 stellt eine konkludente Abnahme der Leistungen des Beklagten im Sinne von § 640 BGB dar, so dass gemäß § 638 Abs. 1S. 2 BGB an diesem Tage die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1S. 1 Fall 1 BGB zu laufen begann. Sie ist am 30.10.1987 abgelaufen. Eine Hemmung nach § 639 Abs. 2 BGB durch die Erklärung des Beklagten im gemeinsamen Ortstermin vom 17.9.1987 ist nicht eingetreten.

 

Es ist nicht hinreichend dargetan, dass sich die Erklärungen des Beklagten in diesem Ortstermin auch auf den Eckschrank bezogen haben. Unstreitig hat der Kläger die behauptete Mangelhaftigkeit des Eckschranks erstmals mit Anwaltsschreiben vom 11.12.1987. gerügt. Das spricht eindeutig dagegen, dass der Eckschrank zuvor Gegenstand einer Mängelrüge des Klägers und damit Inhalt der Bereitschaftserklärung des Beklagten vom 17.9.1987 gewesen ist, eine gutachterliche Stellungnahme einholen zu lassen. Mithin konnte die am 27.1.1988 bzw. am 31.3.1988 eingereichte Klage bzw. Klageerhöhung die Verjährungsfrist nach §§ 209 Abs. 1 BGB, 270 Abs. 3 ZPO nicht mehr wirksam unterbrechen.

 

Das gilt auch dann, wenn - entsprechend dem Berufungsvortrag des Klägers - die Abnahme durch Ingebrauchnahme des Eckschranks erst im Juni 1987 eingetreten sein sollte. Auch in diesem Fall ist die Sechsmonatsfrist des § 638 Abs. 1S. 1 Fall 1 BGB vor Januar 1988 abgelaufen. Der Senat hat deshalb davon Abstand genommen, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, zu der zeitlichen Diskrepanz zwischen Zahlung der Werklohnforderung des Beklagten und behaupteter Fertigstellung des Eckschranks Stellung nehmen zu können.

 

4. Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet. Die Voraussetzungen eines höheren Verzugsschadens nach §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB hat der Kläger nicht ordnungsgemäß unter Beweis gestellt. In der Klageschrift (S. 12) hat der Kläger behauptet, er nehme ständig Bankkredite in Anspruch und müsse hierfür 9 % Bankzinsen entrichten. Der Beklagte hat diesen Vortrag in seiner Klageerwiderung (S. 16) ausdrücklich bestritten. Die Parteien haben in der Berufungsinstanz wegen der eingeklagten Nebenforderung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen. Der beweispflichtige Kläger hat für den behaupteten Bankkredit keinen zulässigen Beweis angetreten. Die angekündigte Bankbescheinigung ist nicht vorgelegt worden. Zu einer Schätzung nach § 287 ZPO (§ 523 ZPO) sieht der Senat sich außerstande, da auch die Inanspruchnahme von Bankkredit durch den Beklagten zulässigerweise bestritten worden ist.

 

II. Der auf Feststellung gerichtete Klageantrag zu 2) ist als unbegründet abzuweisen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse wegen Subsidiarität der Feststellungsklage zur Leistungsklage deshalb fehlt, weil der Kläger möglicherweise in der Lage wäre, wegen des behaupteten, nicht bezifferten weiteren Schadens Leistungsklage zu erheben. Denn die Feststellungsklage ist unbegründet, weil dem Kläger nach den obigen Ausführungen ein Schadensersatzanspruch aus 5 635 BGB nicht zusteht. Wird die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen, ist es zulässig, das Feststellungsinteresse offen zu lassen (vgl. Z6ller-Stephan, ZPO, 15. Aufl., § 256 Rdn. 7 m.w.N.).

 

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

 

Der Gebührenstreitwert wird für die Berufungsinstanz wie folgt festgesetzt:

 

Klageantrag zu 1):

 

Zahlungsanspruch 28.254,55 DM Hilfsaufrechnung (§ 19 Abs. 3 GKG) 4.483,60 DM Klageantrag zu 2) 50.000,00 DM Gebührenstreitwert insgesamt 37.738,15 DM.

 

Revisionsbeschwer für beide Parteien: unter 40.000,01 DM.

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